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裁判要旨
承租人要求带租拍卖，本质是租赁期限内阻止执行标的向受让人移交占有不动产，应当按照执行标的异议予以审查
实务要点
第一、承租人要求带租拍卖，势必会影响不动产处置移交，直接关系到执行效果，反之，当带租拍卖时，申请执行人也会提出要求去租拍卖。首先拍卖处置不动产之前，对不动产状态尤其是租赁、抵押等进行财产调查是执行规范的要求，也是必要环节。其次，承租人要求带租拍卖的执行异议审查，依托财产调查（租赁在抵押或者查封之前还是之后），先行判断承租人是基于抵押之前还是之后订立的租赁合同，适用不同的执行异议审查标准即执行行为异议审查还是执行标的异议审查。理由是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》一、案外人基于租赁权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理1.承租人基于不动产或动产被抵押或查封之后与被执行人订立的租赁合同提出执行异议的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查。2.承租人基于不动产或动产被抵押、质押或查封之前与被执行人订立的租赁合同提出执行异议，请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产或动产的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查，并就是否停止执行作出裁定。本案江苏高院评价“案外人朱伯元向无锡中院提出执行异议，请求确认对案涉房产享有20年租赁权，并在拍卖中注明租赁情况，实质系要求阻却对案涉房产的交付，属案外人对执行标的提出异议，应当适用民事诉讼法第二百二十七条进行审查，……仍适用民事诉讼法第二百二十五条作为执行行为异议进行审查，适用法律及程序均有不当。”
第二、我们注意到，相关事项“请求确认其对无锡天鹅湖花园房产享有自2010年12月1日至2030年11月30日的租赁使用权、带租拍卖。”“享义企业提供的《租赁协议》承租方巨浪公司实际使用了涉案房屋……租赁协议的双方当事人于2013年1月18日又与无锡交行签订了抵押协议”时间点来看，即案外人基于抵押设立前的租赁主张带租拍卖，按照上述《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》规定适用执行标的审查。另外，《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13号）第十五条案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议（注：现民诉法第二百二十七条）。“带租拍卖”隐含的先决条件是承租人租赁期内阻止受让人移交占有被执行人的不动产。对此，涉及承租人的租赁实体权利，适用执行标的异议审查，即《民事诉讼法》第二百二十七条审查，救济途径是另行提出执行异议之诉。实证案例方面，最高人民法院（2017）最高法执监335号“李建俊、赵文萍借款合同纠纷执行审查类执行裁定书”，最高法院评价“案外人于案件执行过程中对涉案房产主张租赁权，本质是阻却房产的交付，属案外人针对执行标的提出的异议，执行法院应对此进行立案审查，并作出裁定；当事人如对审查结果不服可提起案外人异议之诉，通过异议之诉程序解决涉案房产租赁权相关争议。”
第三、与租赁有关涉及的执行异议有几项，一是优先购买权（确认承租人优先购买权意味着带租拍卖，反之则去租，申请执行人提异议）；二是抵押权与租赁；三是查封与租赁。尤其是抵押权、查封与租赁去除形成排除执行的对抗最强。抵押权与租赁的执行异议审查，法律依据是《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第六十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、第三十一条（附后）；查封与租赁的执行异议审查，法律依据是《执行异议复议规定》第三十一条规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金依据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
案情介绍
一、无锡交行与汇华公司、健普公司、缪以炜、庄莉娜、薛莲、袁青春、梁勇、胡顺娟金融借款合同纠纷一案，无锡中院民事判决汇华公司向无锡交行归还借款本金2500万元及利息、律师费等，健普公司、缪以炜、庄莉娜、薛莲、袁青春、梁勇对汇华公司承担连带清偿责任。无锡交行有权以缪以炜和胡顺娟所有的房屋他项权证号为锡房他证字第××号项下的房产、土地他项权证号为锡滨他项（2013）第000061号项下的土地使用权在3000万元范围内折价或以拍卖、变卖该房产所得的价款按抵押顺序优先受偿。
无锡中院于2013年10月12日裁定冻结汇华公司、健普公司、缪以炜、庄莉娜、薛莲、袁青春、梁勇、胡顺娟银行存款2800万元或查封、扣押其他相应等值财产。2014年7月22日，无锡中院立案执行，2015年7月10日，该院裁定终结本次执行程序。
二、2017年7月28日，无锡交行以案涉抵押物，即缪以炜、胡顺娟所有的位于天鹅湖花园商铺，原首封法院梁溪区人民法院已将处置权移交给无锡中院为由，申请恢复执行并对案涉抵押物评估拍卖。2018年5月9日，享义合伙企业以无锡交行将执行依据债权转让给江苏资产管理有限公司、该公司又将该笔债权转让给享义合伙企业为由，申请变更为本案的申请执行人并对案涉抵押物依法处置。2019年5月5日，无锡中院裁定变更享义合伙企业为本案申请执行人。后无锡中院委托无锡润杰土地房地产评估有限公司对天鹅湖花园房产市场价值进行评估。
2018年7月10日，利害关系人朱伯元向无锡中院提出执行异议，请求确认其对无锡天鹅湖花园房产享有自2010年12月1日至2030年11月30日的租赁使用权、带租拍卖。评估报告作出后，朱伯元于同年9月20日再次提出异议，要求重新出具评估报告，在评估时注明租赁及装修价值。同年9月28日，利害关系人赵威臣向无锡中院提出执行异议，主张其从朱伯元处承租了案涉房产，租赁期限自2013年7月1日至2023年6月30日，要求确认其对案涉房产享有承租权。
2019年5月8日，无锡中院作出（2014）锡执字第317号之二执行裁定：带租拍卖无锡市天鹅湖花园××区××号房地产，租赁到期日为2030年11月30日，承租人朱伯元，租金已支付至2030年11月30日。如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起十日内向无锡中院提出异议。
三、无锡中院异议审查认为，本案中，利害关系人朱伯元提供的其与缪以炜、胡顺娟签订的《租赁合同》，虽签订的时间形式上为2010年12月1日，但朱伯元并未提供其实际占有使用的相关证据，其提供的支付租金的凭证，包括15张银行承兑汇票和2张银行卡个人取款回单，因其未提供原件核对，且银行承兑汇票载明的出票人与收款人均与本案当事人无关，故这些银行承兑汇票不能证明利害关系人的目的，另提供的2张银行卡个人取款回单，仅能证明张芳琴将相应款项支付给倪君，至于张芳琴与倪君之间存在何种经济关系，张芳琴与倪君与本案当事人之间存在何种关联，无其他相应证据予以印证，故该证据亦不能达到朱伯元的证明目的。反观享义企业提供的《租赁协议》，资料、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项、第三十一条第二款的规定，无锡中院于2019年7月31日作出（2019）苏02执异71号执行裁定：一、撤销无锡中院（2014）锡执字第317号之二执行裁定。二、去租拍卖无锡市天鹅湖花园××区××号房地产。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向江苏省高级人民法院申请复议。
裁判要点与理由
江苏高院经审查认为，首先，《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第九条规定，终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。执行法院核查属实的，应当恢复执行。终结本次执行程序后的五年内，执行法院应当每六个月通过网络执行查控系统查询一次被执行人的财产，并将查询结果告知申请执行人。符合恢复执行条件的，执行法院应当及时恢复执行。第十条规定，终结本次执行程序后，发现被执行人有可供执行财产，不立即采取执行措施可能导致财产被转移、隐匿、出卖或者毁损的，执行法院可以依申请执行人申请或依职权立即采取查封、扣押、冻结等控制性措施。据此，在执行案件终结本次执行程序后，发现被执行人有可供执行财产的，执行法院应当依申请执行人的申请或依职权对案件恢复执行。案件尚未恢复执行的，除法定情形下可以采取查封、扣押、冻结等控制性措施以外，不得对被执行人的财产采取拍卖等处分性措施。本案中，无锡中院于2015年7月10日裁定终结本次执行程序，尚未恢复执行即对案涉房产进行评估，并作出（2014）锡执字第317号之二执行裁定，带租拍卖案涉房产，缺乏法律依据。
其次，本案中，案外人朱伯元向无锡中院提出执行异议，请求确认对案涉房产享有20年租赁权，并在拍卖中注明租赁情况，实质系要求阻却对案涉房产的交付，属案外人对执行标的提出异议，应当适用民事诉讼法第二百二十七条进行审查，并告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。但无锡中院对朱伯元的上述异议，未立异议案件审查，而是直接在执行程序中审查并作出带租拍卖裁定，并向当事人告知异议权。申请执行人据此提出执行异议后，该院异议程序亦未纠正，仍适用民事诉讼法第二百二十五条作为执行行为异议进行审查，适用法律及程序均有不当。
综上，无锡中院（2014）锡执字第317号之二执行裁定、（2019）苏02执异71号执行裁定适用法律及程序不当，应予纠正，裁定撤销江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02执异71号执行裁定；撤销江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡执字第317号之二执行裁定；发回江苏省无锡市中级人民法院重新作出裁定。
标签：执行异议丨执行复议丨抵押权丨租赁权丨执行异议之诉
案例索引：江苏省高级人民法院（2019）苏执复198号“嘉兴享义投资合伙企业(有限合伙)与赵威臣、朱伯元等借款合同纠纷执行裁定书”（审判长景水平审判员唐志容审判员苏峰法官助理韩玉洁），载《中国裁判文书网》（）。
法律依据
《民事诉讼法》
第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》
第三百一十一条 案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
《物权法》
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》
第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十六条 被执行人就法院查封财产所作的转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为均不能对抗申请执行人。
第三十一条 拍卖财产上原有的担保物权及其他优先权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第三十一条 承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金依据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》
第十五条 案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。
《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》
三、执行异议及执行异议之诉案件的受理及诉讼请求
1、案外人基于以下权利对执行标的提出异议，请求排除执行的，应依据《民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理：
（1）所有权；
（2）共有权；
（3）用益物权；
（4）部分可以阻却执行的留置权、质押权、价差担保物、行权担保物、履约担保物等特殊担保物权；
（5）合法占有；
（6）查封、抵押前设立的租赁权；
2、当事人、利害关系人基于以下事由提出执行异议的，应依据《民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理：
（1）主张对执行标的物享有抵押权或不能阻却执行的留置权、质押权的；
（2）主张对执行标的物享有法定优先权的，如建设工程价款优先权，船舶优先权、税收优先权、划拨土地使用权出让金优先权、民用航空器优先权、受教育者学杂费用优先权、剩余价款优先受偿权等；
（3）主张对被执行人享有普通债权的；
（4）主张对执行标的物虽享有租赁权，但强制执行不影响租赁权的行使，或该租赁权形成于抵押、查封之后的；
（5）《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定的权利；
（6）其他程序性权益和不足以排除执行的实体权利等情形。
《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》
一、案外人基于租赁权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理
1.承租人基于不动产或动产被抵押或查封之后与被执行人订立的租赁合同提出执行异议的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查。
承租人请求在租赁期内停止对执行标的的处置或者阻止向受让人移交占有该不动产或动产的，不予支持。
2.承租人基于不动产或动产被抵押、质押或查封之前与被执行人订立的租赁合同提出执行异议，请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产或动产的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查，并就是否停止执行作出裁定。因此引发的执行异议之诉案件，根据以下情形进行处理：
（1）承租人在租赁物被查封之前已与被执行人签订了合法有效的租赁合同，并已按约支付租金，且实际占有使用租赁物的，对承租人要求阻止交付的诉讼请求应予以支持，对其要求停止对执行标的处置的诉讼请求不予支持。
（2）承租人在租赁物被抵押之前已与被执行人签订了合法有效的租赁合同，并已按约支付租金，且实际占有使用租赁物，抵押权人或首查封法院的申请执行人申请拍卖该租赁物，承租人要求阻止交付的，应予以支持，对其要求停止对执行标的处置的诉讼请求不予支持。
（3）租赁物具有下列情形的，应分别根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条以及第四条的规定认定租赁合同的效力：
①未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋；
②未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑；
③租赁期限超过临时建筑的使用期限的；
④当事人以房屋租赁应办理登记备案手续为由主张合同效力的。